uk

Фінансові операції, що містять ознаки фіктивності

Джерело: Юрист&Закон

Нещодавно набув чинності новий Закон про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, який приводить систему фінансового моніторингу у відповідність до світових стандартів та значно посилює контроль за фінансовими операціями.

Однією із основних змін є перехід до ризик-орієнтованого підходу при здійсненні фінансового моніторингу. Тепер суб’єкти фінансового моніторингу (далі – СФМ), перелік яких також розширено, зобов’язані застосовувати такий підхід у відповідності до внутрішніх документів з питань фінансово моніторингу, які повинні бути ними розроблені. Звичайно ж,  з урахуванням рекомендацій СФМ, які виконують функції державного регулювання і нагляду за такими суб’єктами первинного фінансового моніторингу. До речі, критерії ризиків, порядок їх виявлення та фіксування повинні для себе розробити самі ж суб’єкти фінансового моніторингу.

Законом передбачено, що СФМ зобов’язаний встановити неприйнятно високий ризик ділових відносин стосовно клієнта у разі наявності обґрунтованих підозр за результатами вивчення підозрілої діяльності клієнта, що така діяльність може бути фіктивною. Тобто, фактично, закон зобов’язує СФМ розірвати ділові відносини з таким клієнтом, якщо у СФМ наявні такі обґрунтовані підозри.

Поняття фіктивності

Самі поняття «фіктивності» та «фіктивної діяльності» є доволі розпливчатими та неоднозначними, оскільки конкретного законодавчого визначення їх немає. Після виключення статті 205 з Кримінального кодексу України, про фіктивну діяльність згадується лише в  статті 55-1 ГПК України. Однак, нею передбачені лише ознаки фіктивності, які дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи – підприємця. Такий підхід є суто формальним, оскільки говорить лише про порушення процедури реєстрації компанії, а не про саму фіктивну діяльність. І хоча можна сказати, що створення юридичної особи є способом здійснення фіктивної господарської діяльності, але ці поняття є самостійними одне щодо одного. І в реальності, може існувати ситуація, коли фіктивний суб’єкт є, а фіктивної діяльності немає. Неоднозначним є також поняття «фіктивної операції», адже його законодавче визначення також відсутнє.

Не дивлячись на відсутність законодавчо визначених понять, контролюючі органи постійно використовують їх у власній діяльності, визнаючи ту чи іншу фінансову операцію фіктивною. Апелюючи до таких висновків податківців,  бізнес звертає увагу на те, що недійсність правочину (господарської операції) встановлюється судом, і для цього у податківців є право на звернення до суду, яке надано їм Податковим кодексом України. А отже, встановлення фіктивності тієї чи іншої господарської операції є прерогативою суду, адже правочин є правомірним, якщо інше не встановлено судом.

В свою чергу, новий Закон наділяє суб’єктів фінансово моніторингу правом встановлювати діяльність  клієнтів фіктивною. Знову ж таки, без будь-яких судових рішень.

Критерії фіктивності

Національний Банк України в своєму листі, адресованому банкам України № 25-0008/37888  від 26.05.2017 року. встановив перелік критеріїв для виявлення клієнтів, фінансові операції яких містять ознаки фіктивності.

Вищезазначені критерії існували і до набрання чинності новим Законом, але враховуючи ту відповідальність, яка встановлена Законом, такі критерії набувають неабиякого значення, адже банки будуть перестраховуватись і більш прискіпливо ставитись до фінансових операцій своїх клієнтів.

Більшість з наведених критеріїв дійсно можуть свідчити про сумнівну діяльність суб’єкта господарювання, однак, водночас відповідність тієї чи іншої особи таким критеріям може бути викликана і специфікою її господарської діяльності або свідчити про те, що бізнес тільки починає своє існування і проходить процес становлення.

Так, найбільшу увагу заслуговують наступні критерії:

  • Основний вид діяльності – оптова торгівля. На думку НБУ, якщо основним видом діяльності клієнта є оптова торгівля, а клієнт при цьому не є виробником товарів, а є посередником, тобто здійснює перепродаж, це є ознакою того, що його операції є фіктивними.

Тут варто згадати, що такий вид діяльності (КВЕД) як оптова торгівля, має більшість торгових підприємств України, а діяльністю з торгово посередництва охоплена левова частка малого та середнього бізнесу в Україні.

  • Місцезнаходження клієнта – адреса масової реєстрації та/або такий не знаходиться за місцем державної реєстрації.
  • У штаті клієнта працює одна або декілька осіб, а керівником, бухгалтером та засновником клієнта є одна й та сама особа.
  • Статутний капітал є меншим ніж 10000 гривень, а обіг грошових потоків за рахунками клієнта складає мільйони гривень.
  • Мають місце випадки проведення за рахунками таких клієнтів фінансових операцій на суму, що складає мільйони гривень з призначенням “оплата за товар/послуги без ПДВ”.
  • Наявність стосовно клієнта та/або його керівників/представників/власників інформації щодо кримінальних проваджень з розслідування злочинів у сфері господарської діяльності, отриманої банком від:

– правоохоронних органів;

– Державної служби фінансового моніторингу України;

– Єдиного державного реєстру судових рішень;

– засобів масової інформації, в тому числі мережі Інтернет;

– юридичних осіб / державних органів.

  • та ін.

Як критерії фіктивності застосовуються?

Застосування цих критеріїв дуже нагадує оскарження результатів податкової перевірки, коли контролюючий орган має певні підозри, здогадки чи податкову інформацію, а платник податків вимушений всі ці підозри і здогадки спростовувати.

Так, незрозумілим залишається механізм встановлення відповідності клієнта таким ознакам. Наприклад, яким чином банки будуть встановлювати фактичне місцезнаходження клієнтів і яким чином клієнт повинен буде підтверджувати факт знаходження за місцем реєстрації? Банк буде вимагати надати фото приміщення з персоналом, а також письмовий опис офісу з зазначенням кольору дверей, як це раніше робила податкова міліція? Це питання залишається відкритим.

Окреме питання виникає щодо належності використання інформації зі ЗМІ та мережі Інтернет як підтвердження кваліфікуючої ознаки фіктивності операції чи фіктивності діяльності клієнта. Така інформація не є належним доказом і не може свідчити про будь-які порушення з боку клієнта, адже пост в соціальній мережі, це теж інформація з мережі Інтернет.

Фактично, новий Закон наділяє банки повноваженнями судів, які за своїм внутрішнім переконанням визнають ту чи іншу фінансову операцію фіктивною чи ні, а клієнт, знову вимушений доводити, що він є сумлінним. І якщо комунікація бізнесу з контролюючими органами та судами чітко регламентована, то порядок комунікації бізнесу з банками залишається на розсуд останніх. І хоча НБУ дуже високо оцінює прийнятий Закон, бізнесу потрібно готуватись до непростої комунікації з СФМ, які будуть дуже «мотивовані» розмірами штрафів за порушення Закону.