Малая налоговая реформа 2020: рекомендации собственникам бизнеса

Источник: Лига:ЗАКОН

Более четырех месяцев бизнес ждал подписания законопроекта 1210, который окончательно оформился в Закон № 466-IX «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно усовершенствования администрирования налогов, устранения технических и логических неувязок в налоговом законодательстве» (далее – Закон) и вступил в силу 23 мая 2020 года.

За эти четыре месяца бизнес-сообщество и налоговые консультанты прошли почти все стадии принятия неизбежного: от отрицания до смирения. Материалов с критикой реформы уже достаточно. Многочисленные изменения можно условно разделить на те, которые коснутся напрямую бенефициаров бизнеса, и рабочие изменения, которые будут изучать налоговые адвокаты, бухгалтеры и менеджмент компаний.

В этом материале мы выбрали нормы, важные для бенефициаров бизнеса, и составили пошаговый план собственникам бизнеса: какие меры необходимо предпринять, чтобы эффективно работать с новыми налоговыми нормами и избежать рисков.

Рекомендация 1. Анализ бизнес-структур и сделок по принципу “деловой цели”

Когда начинать? Новые критерии “деловой цели” вступили в силу 23 мая 2020 года. Но начинать анализ структур нужно было еще с 1 декабря 2019 года, когда для Украины вступила в силу Конвенция MLI.

Цель нормы? Отсутствие деловой цели в хозяйственных операциях может привести к пересмотру затрат, что, в свою очередь, ведет к пересмотру суммы уплаченных налогов в сторону увеличения. Также, отсутствие деловой цели в сделках с нерезидентами ведет к запрету пользоваться льготными ставками по соглашениям об избежании двойного налогообложения.

Какие риски нововведений? Норма коснется всех больших и средних плательщиков, которые работают с нерезидентами. Отсутствие “деловой цели” в сделках часто используется налоговой, как причина для доначислений. Судебной практики, где мы доказывали реальность операций, много. Вспомним, какие сделки не любит налоговая:

• продажа ниже цены приобретения;
• покупка у посредников при наличии прямых контактов с производителями;
• покупка услуг, использование которых не может иметь положительного эффекта для результатов хоздеятельности;
• отсутствие изменений в активах, обязательствах или собственном капитале.

Налоговая может определить, была ли у плательщика “разумная экономическая причина (деловая цель)” для совершения той или иной операции. Новые изменения показывают, что деловая цель шире, чем реальность операции, и ее нет, если:

• главной целью или одной из главных целей и/или ее результатом является неуплата (неполная уплата) налогов и/или уменьшение объема налогооблагаемой прибыли;
• в сопоставимых условиях предприятие не совершило бы аналогичную сделку с несвязанным лицом.

Кстати, Законом 466 введена приятная норма для налоговиков и судей, которые решат поддержать фискальную позицию. Новая редакция ст. 103.2 НКУ прямо предусматривает, что использование налоговых льгот, предусмотренных Конвенциями об избежании двойного налогообложения, не допускается, если не пройден тест деловой цели.

Окно возможностей осталось в определении экономического эффекта от операции. Если плательщик сможет доказать, что сделка/операция привела к приросту (сбережению) активов или приросту (сбережению) стоимости таких активов, или сделка создала условия для такого прироста (сбережения) в будущем, то принцип деловой цели выполнен.

Что нужно делать?

• Проанализировать сделки с нерезидентами (особенно, связанными лицами).
• Проанализировать бизнес-структуры и избавиться от нелогичных компаний и операций.
• Пересмотреть структуру принятия решений и планировать операции во времени, а не “задними числами”.
• Подготовить документацию, которая обосновывает наличие деловой цели. Описание в документации деловой цели прямо предусмотрено для контролируемых операций по приобретению работ (услуг), нематериальных активов (кроме операций по приобретению товаров).

Рекомендация 2. Провести анализ наличия контролируемых иностранных компаний (КИК)

Когда начинать? Норма о КИК вступит в силу с 1 января 2021 года. Не исключено, что срок продлят. Было бы логично, если бы эта норма заработала после вступления в силу законодательства о налоговой амнистии, которое нам пообещал Президент Украины. Несмотря на отсрочку, не стоит откладывать подготовку к КИК.

Цель нормы? Добраться к нераспределенной прибыли, которую украинский бизнес аккумулирует за рубежом. В связи с этим Украина выбрала один из самых жестких вариантов законодательства о КИК. Заплатить налоги могут обязать резидентов Украины – физических и юридических лиц, если они признаны контролирующим лицом. В понятие юрлица попадают все возможные формы сотрудничества, как зарегистрированные, так и незарегистрированные.

Какие риски нововведений?

Во-первых – это ежегодная подача отчета о КИК, а также обязательство уведомлять налоговую о любом изменении вашего статуса контролера иностранной структуры. Первая подача отчета в 2022 года по результатам 2021.

Во-вторых – это необходимость платить налоги в Украине с нераспределенной прибыли КИК, в случаях, которые указаны в законе. Для физических лиц-контролеров ставка 18% + 1,5% военный сбор (кроме случаев распределения дохода КИК в дивиденды, тогда ставка 9% + 1,5%). Для юридических лиц – налог на прибыль 18%.

В некоторых случаях налоги не нужно будет платить. Например, если общий доход всех КИК одного контролирующего лица не превышает 2 млн. евро, или ваш КИК – публичная компания, акции которой котируются на признанной бирже, или ваш КИК получает преимущественно активные доходы, или пассивные, но у компании есть substance.

В-третьих – это много весомых штрафов. Да, по результатам 2021-2022 годов они не будут применяться, и не будет уголовной и административной ответственности. Но уже с 2023 года контролер КИК может получить штраф за неуведомление о покупке доли в иностранной компании в 300 размеров прожиточного минимума (сейчас это было бы более 600 000 грн.), а если не отобразит в отчете информацию о КИК, то санкция может быть 3% сумы дохода КИК или 25% скоррелированной прибыли КИК, не отображенной в отчете, но не больше 1000 размеров прожиточного минимума (сейчас это было бы более 2 млн. грн.).

Что нужно делать?

• Для начала определить, какие компании в структуре бизнеса вам нужны, а от каких нужно избавиться. Спящие компании становятся крайне невыгодны, потому что по ним все равно нужно отчитываться. Что с ними делать? Варианта два: или закрыть, или Законом 466 установлена дополнительная возможность признать такую компанию налоговым резидентом Украины. Например, у вас есть пустая BVI или любой другой старенький оффшор. Ликвидировать его долго и дорого. Статья 133.1.5. дает возможность сделать такую компанию налоговым резидентом Украины и подавать пустые отчеты в Украине. При этом прямо указано, что тогда такая компания не является КИК. Правда, порядок реализации этой нормы еще не ясен.
• По тем компаниям, которые нужны, – определить, являетесь ли вы контролером. Напомним, критериями контроля являются:

А) прямое владение долями в компании: более чем 50% — если собственник один; более чем 25% (с 2023 года – более 10%), если совместно с другими украинскими партнерами доля владения составляет более 50%;

Б) если прямого владения нет, но есть фактический контроль, критерии которого расписаны в Законе 466.

• Если являетесь контролером – принять решение декларировать такую КИК или искать варианты ухода от признаков контролирующего лица. Например, сменив резидентство (включая налоговое) или путем передачи бизнеса в дискреционный безотзывный траст.
• Если принимаете решение подавать декларацию о КИК – пересмотреть структуры бизнеса с целью законной оптимизации размера скорректированной налогооблагаемой прибыли. Нужно быть готовым к дополнительным тратам на аудиторов. Потому что налоговая требует, чтобы финансовая отчетность КИК была заверена аудитором страны регистрации КИК.

Рекомендация 3. Проанализировать возможность ликвидации иностранных компаний с получением одноразового безналогового дохода

Когда начинать? Существует коллизия между сроком вступления в силу этой нормы с 1 января 2021 года и сроками для необходимых юридических действий, указанных в самой норме.

Что нужно делать? Закон 466 дает открывает окно возможности для одноразового безналогового получения дохода, если бенефициар принимает решение о ликвидации иностранной компании до 30 июня 2020 года, заканчивает ликвидацию в сроки, определенные законом, и получает доход в денежной или натуральной форме вследствие такой ликвидации.

Норма непростая в реализации и нужно просчитывать все риски: от источника происхождения средств, за которые компания была куплена/учреждена ранее, до видов доходов, которые можно получить (деньги, имущественные права, права требования и т.п.), и возможных изменений, которые может добавить к этой норме будущая налоговая амнистия.

Рекомендация 4. Провести анализ контролируемых и других видов операций, а также схем получения пассивных доходов, чтобы не попасть на конструктивные дивиденды

Когда начинать? Норма вступает в силу с 1 января 2021 года.

Цель нормы? Расширить базу налогообложения. Конструктивные дивиденды – это дополнительная возможность найти у плательщика доход в виде дивидендов там, где раньше его не было. Например, при выкупе юрлицом корпоративных прав в собственном уставном капитале.

Какие риски нововведений? На эту новацию стоит обратить внимание бизнесу с контролируемыми операциями, а также тем лицам, которые планируют уменьшать уставный капитал или выходить из уставного капитала компании. Выплаты в этих случаях могут быть приравнены к дивидендам, если они привели к уменьшению нераспределенной прибыли юрлица.

Что нужно делать?

• Тестировать операции со связанными лицами на принцип вытянутой руки: разница между фактической ценой сделки и стоимостью, определенной по принципу вытянутой руки, может быть приравнена к дивидендам
• Аккуратно планировать операции по уменьшению уставного капитала, выхода из компании, выкупа корправ в собственном капитале и подобных операций.

Рекомендация 5. Провести анализ деятельности от имени нерезидента в Украине по критерию иностранного представительства

Когда начинать? Нормы об иностранных представительствах вступили в силу с 23 мая 2020 года.

Цель нормы? Увеличить количество плательщиков налогов в Украине и наполнить бюджет штрафами.

Какие риски нововведений?

Критериев для признания деятельности от имени нерезидента иностранным представительством стало больше. Штраф за отсутствие регистрации – 100 000 грн.

Признаки постоянного представительства для лиц, которые представляют нерезидента в Украине, например, по доверенности, могут быть:

• если нерезидент дает указания резиденту (в том числе, по электронной почте) и тот их выполняет;
• наличие у резидента корпоративной почты от нерезидента;
• если резидент продает товары/активы нерезидента по его указанию;
• если резидент арендует помещение для хранения активов нерезидента или для других его целей.

Что нужно делать?

• стоит пересмотреть агентские и посреднические схемы, договоры и доверенности, которыми оформлены отношения с нерезидентом;
• посчитать период пребывания иностранных сотрудников — нерезидентов на ваших строительных площадках;
• проверить условия представительства. К примеру, одна из новаций: если у посредника, который работает от имени нерезидента, есть еще договоры со связанными с таким нерезидентом, лицами, то такой посредник может считаться не только представительством нерезидента, но и всех его связанных лиц.

Признание лица иностранным представительством автоматически накладывает на него обязательства отчислять налоги со всех доходов нерезидента, полученных в Украине.

Рекомендация 6. Проанализировать свои иностранные компании по критерию налогового резидента Украины

Когда начинать? Норма вступает в силу с 1 января 2021 года.

Цель нормы? Увеличить количество плательщиков налогов в Украине.

Какие риски нововведений? Например, у вас есть компания на Кипре или в любой другой иностранной юрисдикции. Вы уверены в том, что это иностранная компания и платите налоги по законодательству Кипра. Но в один прекрасный день приходит налоговая Украины и говорит: нет, ваша кипрская компания – налоговый резидент Украины и должна платить налоги по законодательству Украины. Такая ситуация станет возможной, когда эффективное управление компанией осуществляется в Украине (выполняется хотя бы одно из условий):

• управление банковскими счетами;
• ведение бухгалтерского или управленческого учета;
• управление персоналом иностранной компании.

При этом иностранная компания может добровольно получить такой статус и также добровольно от него отказаться, пройдя налоговую проверку. Из плюсов – такая компания не будет считаться КИК для собственника; из минусов – хотели Кипр, а получили украинское юрлицо со всеми нюансами отчетов и налогов Украины.

Что нужно делать?

• Проанализировать критерии налогового резидентства для каждой вашей иностранной компании.
• Если есть риски, подготовить документальное обоснование, пересмотреть структуру управления и менеджмента и т.п.

Рекомендация 7. Сделки с недвижимостью

Когда начинать? Норма вступает в силу с 1 июля 2021 года.

Цель нормы? Заставить платить налоги при продаже корправ иностранных компаний, которые владеют недвижимостью в Украине.

Какие риски нововведений?  Если нерезидент, который владеет недвижимостью в Украине, продает свои корпоративные права другому нерезиденту, то нужно будет анализировать: если 50% стоимости таких корпоративных прав формируется за счет участия в украинском юрлице и больше 50% стоимости формируется из стоимости недвижимости, то Продавцу придется зарегистрироваться в Украине налогоплательщиком и заплатить налог по такой сделке по ставке 15%. При этом еще важно учитывать, что эти условия должны совпасть в любой момент в течении 365 дней перед продажей таких корпоративных прав.

Что нужно сделать? Проанализировать структуры владения недвижимостью в Украине.

Рекомендация 8. Сделки с ценными бумагами, эмитентом которых являются нерезиденты, и инвестиционный доход по таким бумагам

Когда начинать? Норма вступила в силу с 23 мая 2020 года.

Цель нормы? Наконец-то поставлена точка и снята коллизия норм при получении инвестиционного дохода от нерезидента. Закон 466 четко устанавливает, что база для налогообложения инвестиционного прибыли, полученной за границей, это не вся сумма полученного иностранного дохода, а разница между доходами и расходами. Открыто окно возможностей для получения легального личного дохода для украинцев, которые владеют иностранными ценными бумагами.

Риски остаются при продаже физиками инвестиционных активов связанным лицам или нерезидентам из низконалоговых юрисдикций. Работает правило “обычной (рыночной) цены”.

Рекомендация 9. Обратить внимание на новый принцип вины налогоплательщика и ответственность фискалов

Одна из немногих положительных норм, поскольку добавляет работы фискалам. В ряде правонарушений налоговая должна будет доказать вину плательщика. Если не докажут, то финансовая ответственность не наступает.

Вину должны доказать в правонарушениях, которые указаны в кодексе: п. 119.3 (отчетность налоговых агентов по физлицам), 123.2-123.5 (умышленные действия плательщика спровоцировавшие необходимость определения суммы налогового обязательства и / или иного обязательства органами ГНС), 124.2, 124.3 (умышленная неуплата сумы согласованных налоговых обязательств), 125.2-125.4 (умышленное неудержание налогов налоговыми агентами).

Кодексом также определены обстоятельства, которые дают возможность налогоплательщику избежать финансовой ответственности:

• окончание сроков давности;
• индивидуальная налоговая консультация, обобщающая налоговая консультация, заключение объединенной палаты, Большой палаты Верховного Суда, правовые решения Верховного Суда, измененные Большой палатой Верховного Суда;
• незаконные решения контролирующих органов, которыми руководствовался плательщик;
• вина банка, платежки, казначейства, эквайера (по правонарушениям ст. 124, 125), а также оператора почтовой связи по вопросам подачи налоговых деклараций;
• методологические ошибки или технический сбой электронного кабинета плательщика и др.

От наличия или отсутствия умысла в налоговом правонарушении также будет зависеть размер штрафов в некоторых случаях (актуально для налоговых агентов):

10% от суммы занижения обязательств – если умысла не было, и 25% — если умысел был.

Неправомерность решений фискалов, как и размер ущерба, все равно придется доказывать в судебном порядке, чтобы возместить ущерб в полном объеме.